Rewolucja w zamówieniach publicznych (cz. 2)

W pierwszej części artykułu przedstawiłam zmiany w prawie zamówień publicznych dotyczące planowania zamówień, opisu przedmiotu zamówienia i ustalania jego wartości, ustalania kryteriów oceny ofert oraz formularza JEDZ. To jednak nie koniec rewolucji.

Sporą nowość będzie także przejście na komunikację elektroniczną między zamawiającym a wykonawcami. Przede wszystkim chodzi tu o konieczność zastosowania środków elektronicznych na wszystkich etapach postępowania o zamówienia publiczne, łącznie z elektronicznym przekazywaniem ofert. Celem nowelizacji jest ponadto stworzenie elektronicznej platformy zamówień publicznych e-Zamówienia, na której będzie znajdował się w szczególności biuletyn zamówień, profil nabywcy oraz aukcje elektroniczne. Dzięki temu zwiększona zostanie dostępność oraz przejrzystość realizowanych procesów.

Trzeba przyznać, że powyższe założenia wydają się dziś nieco abstrakcyjne. Czy powinniśmy zatem denerwować się już teraz, że nie jesteśmy w stanie sprostać wymogom technicznym? Na szczęście unijny legislator dał państwom członkowskim czas na wdrożenie tych zmian. Centralne jednostki zakupujące będą zobligowane do wykorzystywania elektronicznej komunikacji dopiero od 18 kwietnia 2017 r., natomiast pozostałe - od 18 października 2018 r.

Nowe przesłanki wykluczenia wykonawcy

Nowelizacja rozszerzyła katalog przesłanek będących podstawą do wykluczenia wykonawcy z przetargu. Zmiana polega przede wszystkim na tym, że wprowadzono podział na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia. Jedna z nowych, fakultatywnych przesłanek dotyczy zapobiegania konfliktowi interesów. Zgodnie z art. 17 ustawy w procesie przygotowania zamówienia po stronie zamawiającego nie mogą uczestniczyć m.in. osoby, które ubiegały się o udzielenie tego zamówienia, ich małżonkowie, krewni, byli pracownicy firm, które ubiegały się o zamówienie, czy inne osoby, które pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności. Nowa regulacja zapewniła także dodatkowe zabezpieczenie, a mianowicie zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy jeżeli wykonawca lub osoby uprawnione do reprezentowania go pozostają w wymienionych wcześniej relacjach (małżeństwo, pokrewieństwo etc.) z zamawiającym bądź np. członkami komisji przetargowej - to ten fakt także może być przesłanką do wykluczenia wykonawcy (przesłanka fakultatywna).

W myśl nowelizacji wykluczeniu podlegają także wykonawcy, którzy bezprawnie wpływali lub próbowali wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące wpłynąć na uzyskanie przez nich przewagi w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarli porozumienia w celu zakłócenia konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także wykonawcy, którzy zalegali z podatkami lub składkami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, jeśli zapadł w tej sprawie wyrok sądu lub wydano ostateczną decyzję administracyjną.

Wiele kontrowersji budzi regulacja zawarta w art. 24 ust. 12 ustawy, zgodnie z którą zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Czy w związku z powyższym można wykluczyć wykonawcę już po podpisaniu umowy, gdy przystąpił on już do wykonania zamówienia? Jeżeli tak, to co z kosztami, które poniósł już wykonawca?

Zgodnie z doktryną zamawiający ma możliwość wykluczenia wykonawcy jedynie do momentu zawarcia umowy! Osobiście zgadzam się z tym stanowiskiem. Potwierdza je chociażby fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z momentem podpisania umowy. Nie można więc mówić o „etapie postępowania o udzielenie zamówienia” już w trakcie realizacji zamówienia przez wykonawcę.

Selfcleaning

Istotną nowością jest bez wątpienia wprowadzenie do znowelizowanych przepisów idei selfcleaning. Zakłada ona, że wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, jeśli udowodni zamawiającemu, że podjął środki gwarantujące w przyszłości eliminację działań będących podstawą wykluczenia. Zasada ta została uregulowana w art. 24 ust. 8 oraz 9 ustawy. Przepisu tego nie stosuje się jednak, jeżeli wobec wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym prawomocnym wyrokiem sądu orzeczono zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania zakazu.

Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (czyn nieuczciwej konkurencji, przestępstwo lub przestępstwo skarbowe - czyli czyn, który wpłynął na wykluczenie wykonawcy z przetargu. Podstawa prawna - art. 24b ustawy), uzna za wystarczające dowody przez niego przedstawione. Jakie to mogą być dowody?

Ustawa nie przedstawia zamkniętego katalogu, wskazuje jedynie przykłady. Chodzi tu w szczególności o dowody dotyczące naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Jak już wspomniałam, to od zamawiającego zależy, czy uzna je za wystarczające, czy też nie.

Rażąco niska cena

Inną bardzo ważną zmianą jest nowa regulacja w zakresie oceny wystąpienia rażąco niskiej ceny. Po wejściu w życie nowelizacji zamawiający będzie wszczynał procedury wyjaśnienia niskiej ceny, gdy wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ustawa wprowadza dodatkowo próg 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Chodzi tu o sytuację, w której jeden z wykonawców poda znacznie zawyżoną cenę usługi w swojej ofercie, co spowoduje, że cena całkowita oferty innego wykonawcy będzie niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia (powiększonej o należny podatek od towarów i usług), ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (mimo, że przedmiotowa cena jest kwotą realną i absolutnie nie zaniżoną). Wówczas zamawiający będzie zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnień, a więc wszczęcia procedury wyjaśniającej. Samo udowodnienie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, będzie spoczywało na wykonawcy.

Co w przypadku, gdy wykonawca nie zdoła wykazać, że cena nie jest rażąco niska? Zgodnie z nową regulacją art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, która zawiera cenę lub koszt rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Już budzi to wiele kontrowersji.

Rozważmy teraz sytuację, w której jedna ze składających ofertę osób poda bardzo wysoką cenę, zupełnie nieadekwatną i ewidentnie zawyżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający będzie zmuszony do wezwania do złożenia wyjaśnień pozostałych wykonawców, choćby ich oferty de facto nie zawierają ceny rażąco niskiej. Pozostaje mieć nadzieję, że orzecznictwo zweryfikuje tę niejasną regulację i wypracuje jakieś rozsądne rozwiązania.

Solidarna odpowiedzialność przy udostępnieniu zasobów

Bez wątpienia jedna z najważniejszych zmian wprowadzonych do ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący solidarnej odpowiedzialności podmiotu udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 22a ust. 5. Zgodnie z nowymi przepisami wykonawca będzie mógł polegać na zasobach podmiotów trzecich w odniesieniu do ich wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych. W tej sytuacji podmiot taki będzie jednakże ponosił solidarną odpowiedzialność z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że nie ponosi on winy za nieudostępnienie.

Odrzucenie oferty

W poprzedniej ustawie w art. 89 enumeratywnie wskazano powody odrzucenia oferty przez zamawiającego:

1. niezgodność oferty z ustawą,
2. treść nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. złożenie oferty przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
6. błędy w obliczeniu ceny,
7. wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki,
8. nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów.

Ustawodawca dodał w nowelizacji kilka przesłanek:

1. oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. oferta została złożona po upływie terminu składania ofert,
3. wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy,
4. wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium,
5. oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego (art. 83 ust. 1a ustawy),
6. przyjęcie oferty naruszałoby istotny interes lub bezpieczeństwo państwa, a ich ochrona nie może zostać zagwarantowana w inny sposób.

Oprócz powyższych przesłanek dotyczących konieczności odrzucenia oferty dodano ponadto kilka sytuacji, w których zamawiający nie może jej odrzucić:

1. w postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi zamawiający nie może odrzucić oferty wariantowej tylko dlatego, że jej wybór prowadziłby do udzielenia zamówienia na usługi, a nie zamówienia na dostawy, albo do udzielenia zamówienia na dostawy, a nie zamówienia na usługi.
2. jeżeli opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych (o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy), zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności przez przedstawienie certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę (art. 30b ust. 1 ustawy), że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia,
3. w przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską aprobatą techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, aprobaty, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego. W takim przypadku wykonawca w ofercie musi udowodnić, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1 ustawy, że obiekt budowlany, dostawa lub usługa spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. Zgodnie z przytoczonym art. 30b ust. 1 ustawy zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

Zmiana umowy o zamówienie publiczne

Polski ustawodawca uregulował kwestię dotyczącą zmian umowy o zamówienia publiczne w art. 144 ust. 1 ustawy. W nowelizacji zdecydowano się na spore rozbudowanie zapisów regulujących dopuszczalność zmian umowy o zamówienia publiczne.

Zgodnie z nowymi przepisami możliwe będą trzy rodzaje zmian:

1. przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. wymienione wprost w art. 144 ust. 1 ustawy,
3. nieistotne.

Mając powyższe na uwadze, najlepiej, aby zamawiający w celu zapewnienia sobie możliwości wprowadzenia ewentualnych zmian w umowie o zamówienie publiczne przewidział ich wprowadzenie już na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania, umieszczając stosowne informacje już w ogłoszeniu. W ten sposób nie zamknie sobie drogi do zmian przy ewentualnych koniecznych modyfikacjach umowy. Warto jednak pamiętać, że wprowadzone modyfikacje nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy.

Dodatkowo ustawa zawiera katalog możliwych modyfikacji umowy (art. 144 ust. 1 ustawy). Bezcelowe byłoby wymienianie wszystkich zawartych tam przesłanek, ponieważ jest ich dosyć dużo. Na kilka jednak warto zwrócić szczególną uwagę. Co do zasady dopuszczalne będą zmiany, których wartość nie przekracza tzw. progów unijnych i zarazem jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej w umowie w przypadku usług lub dostaw, względnie 15% w przypadku robót budowlanych. Nowe przepisy dopuszczają zmianę umowy lub umowy ramowej, jeśli taka konieczność wynika z zaistnienia okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a jednocześnie wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Ostatnią przesłanką, o której należy pamiętać, są tzw. nieistotne zmiany. Zgodnie z definicją zawartą w art. 144 ust. 1e ustawy zmianę uważa się za istotną, jeżeli:

1. zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
   1. zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mogłyby spowodować, że w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub  przyjęto by oferty innej treści,
   2. zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
   3. zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
   4. polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

A contrario dozwolone będą wszystkie zmiany, które są przeciwieństwem powyższego wyliczenia - czyli tzw. zmiany nieistotne.

Partnerstwo innowacyjne

Nowelizacja wprowadza nowy tryb udzielania zamówień publicznych, przewidziany do nabywania szczególnie innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych. Chodzi przede wszystkim o takie, które nie istnieją jeszcze w chwili wszczęcia postępowania lub istnieją, jednak muszą być mocno zmodernizowane. Mając jednak na uwadze specyfikę zamówień publicznych w Państwowej Straży Pożarnej, uważam, że partnerstwo innowacyjne będzie miało w tym sektorze zdecydowanie mniejsze znaczenie.

Większe znaczenie negocjacji

Na uwagę zasługuje również zwiększenie roli negocjacji. Nowelizacja usuwa ograniczenie Pod rządami starych przepisów zmiany wypracowane w toku negocjacji nie mogły prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. Nowelizacja usunęła to ograniczenie.

Wyłączenia

Kończąc ten artykuł, warto dodać, że nowelizacja wprowadziła nowe przesłanki wyłączeń stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnoszą się one do usług prawnych, badawczych i finansowych, zamówień audiowizualnych i medialnych, z zakresu leśnictwa, działalności kulturalnej i oświatowej a także związanych z ochroną informacji niejawnych.

Marta Dubiec jest radcą prawnym, specjalistą w Wydziale Kontrolno-Rozpoznawczym KW PSP w Gorzowie Wielkopolskim

październik 2016