Rewolucja w zamówieniach publicznych (cz. 1)

Uchwalona przez Sejm 22 czerwca 2016 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw weszła w życie 28 lipca. Wprowadziła ona wiele zmian, które mogą spowodować prawdziwą rewolucję w procedurze związanej z przetargami.

Jednym z głównych założeń przyświecających ustawodawcy było odformalizowanie i uproszczenie procedur zamówień publicznych, a także wdrożenie pewnych innowacyjnych mechanizmów (elektronizacja postępowania, jednolity europejski dokument zamówienia). Postaram się przedstawić najważniejsze zmiany, do których organy Państwowej Straży Pożarnej, jako zamawiający, będą musiały się dostosować. Czy nowe przepisy ułatwią nam pracę, czy raczej jeszcze bardziej ją skomplikują, okaże się zapewne w praktyce. Jedno jest pewne - mamy do czynienia z największą do tej pory nowelizacją prawa zamówień publicznych. To może spowodować uzasadnione obawy o prawidłowe stosowanie i interpretację przepisów. 

Planowanie zamówień

Już na etapie planowania zamówień przez zamawiającego wprowadzono dosyć ważny obowiązek, o którym należy pamiętać. Zgodnie z art. 13a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy (a więc również organ PSP), nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ sporządzają plany postępowań o udzielenie zamówień, które przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym oraz zamieszczają je na stronie internetowej (chyba że zawierają one informacje niejawne).

Plan postępowań o udzielenie zamówień powinien zawierać w szczególności informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i jego rodzaju (roboty budowlane, dostawy bądź usługi), przewidywany tryb udzielenia zamówienia, jego orientacyjną wartość oraz przewidywany termin postępowania (w ujęciu kwartalnym lub miesięcznym).

Ta zmiana rodzi pierwsze pytania. Czy w praktyce oznaczać będzie obowiązek wykazywania również postępowań o udzielenie zamówień o mniejszej wartości, do których nie stosuje się prawa zamówień publicznych? Co należy rozumieć pod pojęciem „postępowanie o udzielenie zamówień”? Z pomocą przychodzi definicja z art. 2 ust. 7a ustawy, w której można przeczytać, że przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub poprzez przesłanie zaproszenia do składania ofert albo przesłanie zaproszenia do negocjacji, aby dokonać wyboru ofert wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.

Opis przedmiotu zamówienia

Do niedawna zamawiający miał obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, uwzględniając wymagania i wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. Przepisy wskazywały, że opisu nie można dokonywać w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Regulacje w tym przedmiocie pozostały bez zmian. Nowelizacja ustawy zachowuje co prawda te same zasady, dodaje jednak inne elementy, które zamawiający będzie mógł, a niekiedy musiał uwzględnić przy sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z nowymi przepisami przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Ciekawą nowością w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, o której należy wspomnieć, jest (w przypadku usług lub robót budowlanych) wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis ten ma poprawić sytuację osób na rynku pracy, promować zatrudnienie na podstawie umowy o pracę oraz eliminować zachowania zmierzające do obchodzenia przepisów prawa pracy.

Ustalanie wartości zamówienia

Zgodnie z aktualnym art. 32 ust 2 ustawy zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Wcześniej przepis ten prócz zakazu zaniżania wartości zamówienia wskazywał również zakaz dzielenia. Ustawodawca wskazał ten drugi warunek we wprowadzonym art. 5b ustawy, zawierający zakaz łączenia tzw. zamówień mieszanych, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania innych przepisów ustawy, a także zakaz dzielenia zamówienia w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości.

Warto podkreślić, że w obu przypadkach nie mamy do czynienia z zakazami absolutnymi. Takie praktyki są niedozwolone jedynie, gdy ich celem jest uniknięcie stosowania przepisów ustawy.

Jeżeli więc ustalona przez nas wartość zamówienia nie oscyluje w granicach decydujących o stosowaniu przepisów prawa zamówień publicznych, nie powinniśmy się obawiać ewentualnych zarzutów wynikających ze wskazanej regulacji.

Kryteria oceny ofert

Dosyć ważną zmianą jest wprowadzenie zasady dotyczącej kryteriów oceny ofert. Poprzednie przepisy nakazywały co prawda stosowanie pozacenowych kryteriów, nie narzucały jednak wagi, jaka ma być im przypisana. Zgodnie z nową ustawą cena nie może stanowić więcej niż 60% wagi kryteriów oceny ofert, chyba że zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych jego cech. Ponadto zamawiający będzie mógł określić kryteria oceny ofert odnoszące się do organizacji, kwalifikacji i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli może to mieć znaczący wpływ na jakość jego wykonania. Celem tej zmiany jest przede wszystkim upowszechnienie kryteriów pozacenowych. Moim zdaniem to krok w dobrym kierunku.

Ustawodawca stworzył teraz także definicję najkorzystniejszej oferty. Należy przez nią rozumieć ofertę, która:

• przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, w szczególności w przypadku zamówień odnoszących się do działalności twórczej oraz naukowej, których przedmiotu nie można z góry jednoznacznie i wyczerpująco opisać lub
• najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt są stałe albo z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.

Obowiązek dzielenia zamówienia na części

Wśród zmian mających szczególne znaczenie (zwłaszcza dla dopuszczenia małych i średnich przedsiębiorstw do procesu udzielania zamówień publicznych) wymienia się między innymi zapisy dotyczące podziału zamówień na części. Do tej pory zmawiający miał jedynie uprawnienie do dokonywania stosownego podziału. Obecnie zamieniło się ono niejako w obowiązek o czym świadczy przede wszystkim wymóg wyjaśnienia w protokole przyczyn niedokonania podziału zamówienia.

Zgodnie z dyrektywą Unii Europejskiej 2014/24/UE uzasadnieniem niedokonania podziału mogą być np.: groźba ograniczenia konkurencji, nadmierne trudności techniczne, nadmierne koszty wykonania zamówienia czy też zagrożenie właściwego wykonania zamówienia wynikające z potrzeby skoordynowania działań różnych wykonawców.

Drugą nowością związaną z podziałem zamówienia na części ma być możliwość zastrzeżenia maksymalnej liczby części zamówienia, które zostaną udzielone jednemu wykonawcy. Dotychczas możliwe było jedynie ograniczenie liczby części zamówienia, na które wykonawca może złożyć ofertę. Ta możliwość nadal pozostanie. Obecnie zamawiający będzie mógł podzielić swoje zamówienie np. na siedem części, przy czym dopuścić składanie oferty na wszystkie i jedynie ograniczyć możliwość uzyskania zamówienia na dwie. Taki stan rzeczy pozwoli zarówno na zwiększenie liczby ofert w poszczególnych częściach, jak i osiągnięcie celowego podziału zamówienia na części.

Dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Na etapie wyznaczania terminu do składania ofert wprowadzono nową zasadę, nakazującą zamawiającemu uwzględnienie złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na sporządzenie ofert z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert (art. 9a ust. 1 ustawy). W sytuacji, gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty. Terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w ustawie (art. 9a ust. 2 ustawy). Powyższa regulacja nie jest może jedną z najważniejszych zawartych w nowelizacji, jednak warto zwrócić na nią uwagę, aby nie zarzucono nam żadnych uchybień formalnych w tym zakresie.

Jednolity europejski dokument zamówienia

Jedną z największych zmian jest wprowadzenie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Sporządza się go zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE. Jest on przede wszystkim wstępnym oświadczeniem wykonawcy dotyczącym najważniejszych informacji z punktu widzenia udziału w postępowaniu.

JEDZ został podzielony na kilka części. W pierwszej mają być zawarte informacje dotyczące zamawiającego oraz przedmiotu postępowania, w drugiej - dotyczące wykonawcy, trzecia ma pomóc w weryfikacji ewentualnych podstaw do wykluczenia wykonawcy. Następne części będą zawierały dane dotyczące jego doświadczenia i kompetencji. Kolejna dotyczy dodatkowej punktacji, a ostatnia ma zawierać oświadczenia stwierdzające, że nie mają zastosowania odpowiednie podstawy wykluczenia oraz że są spełnione kryteria kwalifikacji wymagane przez zamawiającego. Głównym celem wprowadzenia JEDZ była rezygnacja z obowiązku składania dokumentów potwierdzających przeróżne okoliczności, takie jak np. zaświadczenia z urzędu skarbowego, ZUS czy też opis doświadczenia. Kompletowanie ich przez wykonawcę i późniejsza weryfikacja przez zamawiającego w każdym postępowaniu były niejednokrotnie wielkim utrudnieniem. Na uwagę zasługuje fakt, że JEDZ składa się tylko w przypadku postępowań, których wartość jest równa określonym progom unijnym lub je przekracza. W pozostałych przypadkach wykonawca składa jedynie własne oświadczenie, wstępnie potwierdzające, że spełnia on warunki i nie podlega wykluczeniu oraz spełnia kryteria selekcji. Dostęp do JEDZ (ang. European Single Procurement Dokument) zapewnia wszystkim użytkownikom Komisja Europejska w serwisie internetowym znajdującym się pod adresem https://ec.europa.eu./growth/tools-databases/espd. Platforma umożliwia zamawiającemu projektowanie i wykorzystanie elektronicznej wersji ESPD z kryteriami wykluczenia i wyboru, natomiast wykonawcy - wypełnienie, pobranie i drukowanie formularza w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.

Czy to wszystko jednak oznacza, że zamawiający nie będzie mógł żądać od wykonawcy stosownych dokumentów? Otóż nie. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, będzie proszony o ich przedstawienie (w przetargach poniżej progów unijnych zamawiający będzie mógł poprzestać na samym oświadczeniu).

Niezależnie od powyższego trzeba zwrócić uwagę, że przepisy dają zamawiającym prawo żądania wybranych lub wszystkich dokumentów na dowolnym etapie postępowania w uzasadnionych sytuacjach. Co więcej, składając jednolity europejski dokument zamówienia, wykonawca ma obowiązek przedłożyć oświadczenie, że na żądanie zamawiającego bez zbędnej zwłoki będzie w stanie przedstawić te dokumenty.

Zamawiający nie będzie mógł jednak żądać dostarczenia dokumentów, które może pozyskać samodzielnie z bezpłatnych i ogólnodostępnych źródeł. Mowa o wypisach z krajowego rejestru sądowego (KRS) oraz informacjach z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEDiG).

Jednolity europejski dokument zamówienia dotyczy nie tylko wykonawców, lecz także podmiotów trzecich (np. w sytuacji powoływania się na ich potencjał) i podwykonawców, gdy wykonawca zamierza powierzyć im wykonanie części zamówienia, oczywiście o ile zamawiający żąda wskazania takiego podwykonawcy. Ponieważ JEDZ jest nowym i dosyć skomplikowanym dokumentem, jego wypełnienie może sprawiać na początku pewne trudności. Pomóc ma instrukcja dotycząca jego wypełnienia, którą można znaleźć na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.

Marta Dubiec jest radcą prawnym, specjalistą w Wydziale Kontrolno-Rozpoznawczym KW PSP w Gorzowie Wielkopolskim

wrzesień 2016